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留置权以债权人(留置权人)对于留置物之有占有为其成立与存续要件。因此,如债务人提供相当担保或因清偿债务而使留置权消灭时,留置权人即应返还留置物子债务人,同时也就丧失留置物之占有,此时留置权人当然不能基于本权请求返还留置物,也不得提起占有之诉,请求返还占有。但是,于留置物因被侵夺而丧失占有时,留置权人得基于本权——留置权而提起物权请求权,请求占有人返还留置物。于能返还前,留置权并不消灭(不同意见认为,留置权因占有之丧失而消灭,故留置物被侵夺时,留置权人只能依占有之规定提起占有物返还之诉,而不能依留置权请求返还,因留置权并无追及效力。参见黄宗乐:物权的请求权,第256页。)。
另外,于留置权受有妨害或有被妨害之虞时,无论何种情形,留置权人均可基于留置权提起物权的妨害排除请求权或妨害预防请求权。
第16章 物权的变动(1)()
(第一节概说
一、物权变动的意义与形态
物权的变动,就物权自身而言,指物权发生、变更及消灭的运动状态;就物权主体而言,为物权的取得、丧失及变更。物权变动,究其实质,乃是人与人之间关于权利客体之支配和归属关系的法的关系的变革。
(一)物权的发生
物权的发生,简而言之,指物权与特定主体相结合。从物权主体方面看,为物权之取得。按照近现代各国物权法制,物权的取得,包括原始取得与继受取得两种。兹分别说明如下。
1。物权的原始取得。又称物权的固有取得或物权权利的绝对发生,指非依他人既存的权利而取得物权。一般而言,基于事实行为而取得物权,即属于物权的原始取得。所谓依事实行为而取得物权,主要指依无主物先占、添附、埋藏物发现、遗失物拾得等取得物权。原始取得因系基于事实行为而取得物权,而非继受他人既存的权利取得物权,与他人的权利无涉,故原始取得一旦完成,此前标的物上存在的一切负担即随之归于消灭,原物权人遂不得就标的物再行主张任何权利(谢在全:民法物权论(上),第54…55页。)。2。物权的继受取得。也称物权的传来取得或物权权利的相对发生。指基于他人既存的权利而取得物权。一般而言,基于法律行为而取得的物权,大都均属继受取得。依继受取得方法之不同为标准,继受取得可分为移转的继受取得(移转取得)与创设的继受取得(设定取得或创设取得);依继受范围或形态之不同为标准,继受取得又可分为特定继受取得与概括继受取得。在此两种分类中,以将继受取得区分为移转的继受取得和设定的继受取得为最重要。
移转的继受取得,指就他人的物权依其原状而取得,如基于买卖或赠与而受让某自行车的所有权等,均属之。所谓创设的继受取得,指于他人所有的标的物上通过设定用益物权或担保物权而取得定限物权。例如土地所有人在自己不动产上为他人设定抵押权,他人取得的此项抵押权,即属创设的继受取得。须注意的是,创设的继受取得仅可适用于设定所有权以外的定限物权,包括用益物权和担保物权,而所有权则不能因创设而取得。
特定继受取得,指对特定标的物的继受取得。概括继受取得,指就他人的权利义务(不限于特定物)全部予以继受的取得,例如因继承而取得被继承人的权利义务,即其适例(谢在全:民法物权论(上),第55页。)。法律区分特定继受取得与概括继受取得之实益,在于概括继受取得。取得人不但要承继前手的全部权利,而且也要承继其全部义务。而于特定继受取得,取得人仅限于继受特定标的物上的权利义务,而不及于前手关于个人的负担,纵使该负担系因该标的物而生,亦同。例如某甲将其录音机交付某丙修理,在尚欠修理人某丙修理费时,某甲即将该录音机出售于某乙并为交付。于此场合,某乙对于录音机之修理费不负任何清偿义务。但如某乙为某甲之继承人时,则应承担偿付某甲所欠某丙修理费的义务。继受取得,因其权利系继受而来,基于权利人不得将大于其所有的权利让与他人的法理,存在于标的物上的一切负担,得继续存在,而转由取得人承继之(谢在全:民法物权论(上),第55…56页。)。
(二)物权的变更
物权的变更,有广狭二义。广义的变更,指主体的变更、客体的变更及内容的变更。狭义的变更,则仅指物权客体与内容之变更。鉴于物权主体的变更,通常涉及物权的取得与丧失问题,因此在物权法上,一般所称变更,多指物权客体与内容的变更,即所谓狭义的变更。物权客体的变更,又称物权的量的变更,指物权标的物在数量上之增减。例如所有权的客体因附合而增加,抵押权的客体因部分毁损而减少等等。与此相应,物权内容的变更则为质的变更,即物权在内容上发生的某些改变。例如,基地使用权法律关系中,基地使用权存续期间的延长或缩短,抵押权法律关系中,抵押权人受偿次序之升降等,均属于物权内容之变更。
(三)物权的消灭
物权的消灭,就物权人方面观察,为物权的丧失,即物权与其主体分离。物权的消灭,分为绝对消灭与相对消灭。前者指物权的标的物,不仅与其主体分离,而且他人也未取得其权利;后者指物权虽与原主体分离,但又与另一新主体相结合。近现代物权法所称物权的消灭,一般指物权的绝对消灭。关于物权的消灭原因,后面将设专节论述,于此不赘。
二、物权变动的原因
一如世界万物之生生息息均有其原因一样,物权变动也自有其变动的原因。依罗马法以来近现代各国物权立法及实务,物权变动的原因主要有以下三类:一是法律行为。如契约及单独行为等;二是法律行为以外的其他原因。如时效、先占、遗拾物拾得、埋藏物发现、附合、混和、加工及混同等;三是某些公法上的原因,如因公用征收或没收而致物权发生变动。此三类原因中,法律行为,为物权变动的诸多原因中最重要、最常见的原因。正因为如此,基于法律行为而生的物权变动,往往由此成为各国物权法上的一个重要问题。
(第二节物权行为
一、物权行为概念的缘起与基本评价
(一)物权行为概念之缘起
在近世民法史上,自1896年德国民法典公布以来,物权行为即成为大陆法系中的德国民法及受德国民法影响的某些民法(如我国台湾地区民法)的一项重要概念(英美法上并无与此相当的概念,物权行为概念属于大陆法系民法所独有。)。这一概念及有关理论(物权行为独立性与无因性理论),是极端的法律抽象思维的产物,其本身令人难以理解。欲深刻理解和把握物权行为概念及有关理论,须从法律行为概念的提出说起。
从法制史上看,距今约3000年前的古罗马契约法及遗属法业已存在着现代法律行为的若干具体类型——如“适法行为”、“一方行为”、“双方行为”、“有偿行为”、“要式行为”、“死因行为”及“生前行为”,等等。尽管如此,网子当时的立法技术与法学理论水平,立法与学说理论却始终未建立起对一切表意行为普遍适用的统一的法律行为概念,当然更无所谓物权行为概念。1805年德国自然法学派及其承前启后的著名学者胡果gustav。hugo于出版的日耳曼普通法一书中首先提出了“法律行为”(rechtsgeschaft)概念(关于法律行为概念之缘起,有学者认为早在罗马法时代的罗马法学家即已创造了这一概念。见何勤华:‘西方法学史,中国政法大学出版社1996年版,第57页。),以用于解释罗马法上的“适法行为”概念之内涵。他写道:法律行为,即具有法律意义的一切合法行为。但历史上,以类似的含义使用法律行为概念的时期还要早些,至少德国启蒙时期的自然法学派就已经使用了“法律行为”actusiuridicus和“自愿表示”declratio?voluntatis等概念。然而,赋予法律行为概念以意思表示之本质,从而真正建立起近现代民法学意义上的法律行为概念理论的,是德国海得堡大学的民法学者及法官海瑟gh。heise氏。在广泛采用了海