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源俗魑⒈砺畚牡奶跫ǖ比唬;ぷ约旱纳桃道妫行┭芯咳嗽笨峙禄嵬瞥俜⒈砺畚模D嘶拱闯杀炯畚芯咳嗽碧峁┝�150种无专利“基因改造”实验鼠,用途不做限制—另一种向公众捐赠上游研究工具的方式。84
我们能依靠防产权投资来抵挡困局吗?不行。有时候,大型制药企业、慈善组织和学术界研究人员的利益一致。那么,经过艰苦的努力,防产权投资或许能抢在困局之前先发制人。但仅仅因为企业参与解决EST和SNP上的困局,并不意味着它们能阻止生物医学上所有因产权分散带来的问题。迄今仍然在案的SNP专利仍有可能造就反公地悲剧。85 总之,我认为不必对防产权投资持太大期望,它变成一般性规范的可能性不高。
专利共享库和其他协作解决途径
防产权投资介乎于个别公司竞争和协作之间,这类的中间途径还有一些。知识产权持有人有时候会通过大量的交流设计协作制度,减少整合产权的成本。有些制度还得到了法律的认可。在音乐行业,依靠诸如ASCAP和BMI等版权组织,无线电台得以任意播放歌曲,整笔支付使用费,无需跟每一位音乐人谈价钱(但这类组织并不为DVD授权,而我在第1章 提到的《民权运动史》恰好以DVD为音像载体)。
在第2章,我介绍了另一种叫专利共享库的协作机制,还讲解了如何用它整合分散的产权。说真的,1917年国会成立飞机制造商协会共享库之前,整个行业正闹作一团,全无半点协作之意,莱特兄弟和格伦·柯蒂斯宁肯看着飞机上不了天,也不愿达成一致意见。还有些时候,专利共享库是靠专利持有人的志愿合作形成的,没有政府做背后推手。
解决途径(3)
共享库的相关法律和经济原理很复杂,不容易理解。即便是当共享库设立之后,内中也充满着谈判失败的危险。倘若技术标准正在成形,就有望为大规模技术授权打开方便之门,专利共享库似乎就能发挥最佳效果。最成功的例子来自电子行业,举例来说,共享库保证了MP3和DVD播放机的“互用性”:你可以下载任意一首歌(或任意一部电影),用任意一台播放机播放,不管它是什么牌子。可即便是在这么幸运的领域,共享库仍很稀缺,尤其对那些想整合共享授权生产产品的人,更是风险重重。86
这种专利共享库有遭到反托拉斯诉讼的风险。反托拉斯法规定,共享库必须由“本质上”互为补充的专利组成,可生物技术专利是否满足这一要求,谁也说不清。87 生物技术从业者在接受采访时说,他们仍然认为专利共享库是一项危险活动。88 光是想到反托拉斯官司带来的成倍伤害,企业就踌躇不前了。过去10年,仅有4项重要的专利共享库(MPEG…2、两项DVD专利库以及3G手机无线平台)获得了美国司法部的肯定,创新者不必担心会受到反托拉斯诉讼。89
火上浇油的是,反托拉斯的思潮一年一变。例如,1997年,司法部允许创办MPEG…2技术共享库。可1998年,联邦贸易委员会却对激光眼科手术专利共享库提起控诉,使得此事以流产告终。区别在哪里呢?不清楚。两者看起来都是解决专利困局的竞争性途径。90 今天,完全或部分基于专利共享库技术的产品,其销售收入至少达到每年1 000亿美元。91 这个数字令人印象深刻,但它本来是可以大得多的。生物技术专利共享库要想得到成立的机会,国会或许有必要制定专门的反托拉斯条款。
不管怎么说,之前提到的联邦贸易委员会报告得出的结论说,专利共享库恐怕帮不上生物技术什么忙:“这不是一个必须制定标准的行业……公司的价值与知识产权紧紧联系在一起,培养出一种草木皆兵的‘防卫心态’。”92 专利对制药和生物技术行业的重要性远远超过其他行业,所以这些领域的企业不愿意建立专利共享库,因为它会破坏排他性权利带来的收益。同样道理,生物医学发现一般并无替代品(如受专利保护的基因或受体),这为某些专利持有人带来了更多优势,增加了谈判的难度。由于存在专利屏障,对手在研究中无法理解致病的基因原理,也就无法得出相关发明。较之专利库取得成功的领域,生物医学研究的专利权主张范围更窄,专利持有人更为分散。再者,需要植入授权技术的商业产品往往还没面世。即使专利持有人愿意花大价钱组织共享库,拿到授权的人还是得冒着重重风险,投入大量研发资金,才能发明出安全、有效的诊断测试或治疗方法。
总而言之,哪怕反托拉斯氛围变得更宽松,我对生物技术产业成立共享库的必要性也表示怀疑。93 在某些条件下,专利共享库或许能有效地解决困局,例如,对标准至上的电信、半导体或纳米等技术,94但可它对生物医学研究是否管用,就颇值得怀疑了。
此外还有其他一些协作解决途径,不过同样存在风险。有些研究领域尝试组织起来避免专利分散化。例如,计算生物学(也叫生物信息学)的主要从业者力求维护“开放的科学”精神,主动放弃专利权和打官司。按伊恩·科伯恩的说法:“公共部门的研究人员有效运用了人类基因序列之争带来的经验教训。”95
解决途径(4)
“对等生产”(peer production,如维基百科等在线创作)和开放式授权(如creative mons,也即创作共用许可)也属此列。96 这些方法类似于跟市场打太极,调整现有的所有权形式,规避困局。对等生产和开放式授权搞不出能通过FDA审批的药丸,但能让人们团结起来从事创新和宣传活动。在农业研究领域,人们成立了“农业公共知识产权资源”机构,用于协作管理与农业相关的知识产权,使之符合公共利益。97 另一个组织是“生物创新开源社区”,类似于计算机软件界的开源软件,禁止用旗下工具开发出来的技术在后期为私人所有。98
政府管制解决
大型制药企业愿意在默克基因索引或单核酸多态性协会等新颖解决途径上花费数千万美元,却反对以立法手段改变上游基础研究中的专利规定,害怕此举会削弱自身在下游产品上的权利—毕竟,下游产品是它们的利润之源。从产业的角度看这一观点合情合理,但它对社会政策有害无益。
站在公众立场,可供参考的案例相当多,包括总是在国会悬而未决的各种立法动议。当汤姆·史威夫特飞过那个浑球屋顶的空域,我们调整了法律,说汤姆没有非法侵入他人土地。如今,科学家们惯例无视知识产权法,说不定,我们也该对权利重新做个定义,别让药品发明家被迫当强盗。我们应当保证批准的垄断性专利能带来合理的价值。
尽管每一种改革方案都有弊有利,但我们至少可以考虑放宽对研究、实验和诊断用途的专利保护;扩大不适宜颁发专利的范围;或为专利法增加公共秩序和道德条款。99 为什么不把国立卫生研究院的授权方针(创造有限的研究免责)扩大到所有由联邦提供资金的研究上?推而广之地说,为什么明明可以通过法律,允许联邦资助的所有研究享有专利使用免责权,却非要依靠特别的指导方针呢?100
我们还可以按联邦贸易委员会和国家科学院报告提出的建议改进专利管理:资助、训练更多合格的专利审核员。美国以外地区的专利局一般是通过对专利权施以更严格的限制,扩大免责范围,回应对基因反公有资源的关注(类似我们的表达序列标签之争)。101 同样,我们还可以改一改专利法里的晦涩规定—它们对律师的钱袋大有好处,对其他人可没太多慈悲。102 最后,我们还可以在专利商标局下设一个部门,负责研究专利制度给竞争和创新带来的影响—从内部纠正专利局员工支持专利的偏差。
进行力度更大的改革也是有可能的。阿特·莱和丽贝卡·艾森伯格建议,对于专利权私有但由联邦提供资金赞助的发明发现,要给予方便的“入场权”(所谓入场权,多多少少可以理解成药品专利的征用权)。103 病患权益保护组织大力倡导这一途径,国立卫生院却从未同意。这其中的道理,或许跟政府很少征用土地一样:哪些产权应该予以征用,政府并不擅长查明;而权利有可能遭到征用的人,又展开了强烈而有效的抗议行动。104 莱和艾森伯格还建议,在碰到反公有资源困局威胁的时候,应授权国立卫生院及其他联邦机构终止�