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物权法原理-第122章

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    抵押权人就抵押物受偿的次序,由于依登记的先后而定,因此纵使设定抵押权的书面作成在先,而登记在后的,仍应依登记的先后定其次序。唯设定抵押权的书面,已载明设定抵押权的次序的,则次序在后的抵押权,事实上已无从完成次序在先的登记;如设定抵押权的书面,未载明设定抵押权的次序的,则后设定的抵押权可能先登记或同时登记。在发生同时登记时,数抵押权同一次序,并无先后。至于先申请登记,而登记机关登记在后的,除更正登记外,抵押权之次序,仍依登记之先后而定(姚瑞光:民法物权论,第222页。)。

    抵押权次序的确定规则如下:

    第一,最先登记的一号抵押权,就拍卖抵押物所得价金,优先受清偿。如有余额,二号以下之抵押权始有受清偿之可能。即登记在先者其次序也在先,登记在后者其次序也在后。例如某一房屋上设定三次抵押权,第一次序抵押权担保之债权总额为20万元,第二次序者为20万元,第三次序者为10万元。抵押物拍卖后共得35万元。此时第一次序抵押权的债权可得全部清偿,第二次序者只能得到15万元的清偿,还有5万元债权不能由此获得优先清偿,第三次序者则毫无所得。

    第二,同时登记的次序相同的抵押权,按各该债权额比例,平等分配拍卖所得价金。

    第三,次序在后的抵押权人申请拍卖抵押物,次序排在最先的抵押权人优先受偿。

    第四,次序在先的抵押权已经消灭,而未注销登记时,次序在后的抵押权人,得单独申请注销登记。

    第五,次序在先的抵押权人与抵押人合意,增加担保的债权金额时,非经后次序抵押权人的同意,对于后次序的抵押权人不生效力(姚瑞光:民法物权论,第222页。)。

    我国现行法关于抵押权次序的确定,设有明文。担保法第54条:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:1抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;2抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第1项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

    在此有必要谈到抵押权次序制度中的所谓次序升进主义与次序固定主义问题。前面已经提到,第一次序的抵押权消灭时,后次序抵押权的次序当然升进,称为次序升进主义;第一次序的抵押权虽然归于消灭,后次序抵押权之次序亦不升进,称为次序固定主义('日'铃木禄弥:物权法讲义,创文社1994年版,第184页。)。

    前者以法国、日本民法为代表,后者以瑞士、德国民法为其典范。我国现行法关于抵押权的次序,系采次序升进主义,与法国、日本民法的立场完全一致。

    以上两种主义,孰优孰劣,见解不一。惟值注意的是,在采次序升进主义的法国、日本及我国台湾,晚近以来不少学者极力主张变更现行主义,而改采德、瑞法次序固定主义。其理由大抵谓:在次序升进主义之下,原居于第二次序的二号抵押权人,本仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受偿的机会,今因偶然情事,跃居第一次序而受优先清偿,无异于受意外的利益,换言之,有取得不当利益之嫌;就债务人方面而言,设定第二次序抵押权所负担的利息较高,其他条件也较苛,若因升进关系,使原居于第二次序的抵押权人得先于其他债权人受清偿,对于债务人极为不利。因此,次616民法学原理(多卷本)。物权法原理序升进原则,极不合理,有予以改正之必要('日'我妻荣:新订担保物权法,第147页;柚木馨:物权法,第296页。转引自姚瑞光:民法物权论,第224页注释1。关于次序升进原则,日本椿寿夫编:担保法理的现状与课题,日本社团法人商事法务研究会1995年版,第300页以下作有较详尽的论述,可以参考。)。

    前面已经谈到,我国现行抵押权立法,关于抵押权之次序,系采升进主义,先次序抵押权消灭时,后次序抵押权得当然升进。论者认为,基于民法公平正义观念与对等正义原则,以及为了平衡各方当事人的利害关系,建议我国制定物权法时改采次序固定主义。

    (二)抵押权次序的让与、抛弃与变更

    就经济意义而言,抵押权之次序,乃抵押权人依此次序所能分配到的受偿金额。为使抵押权人投下的金融资本得在多数债权人间灵活周转,以及作为调整相互间的复杂利害关系的手段,德国民法第880条、日本民法第375条设有抵押权次序之让与和抛弃的规定。其他国家和地区民法虽未就此设立明文,但解释上大都承认这一制度。

    1。抵押权次序的让与

    抵押权次序的让与,指同一抵押人的先次序抵押权人,为后次序抵押权人的利益,合意将其抵押权先次序让与后次序抵押权人('日'三和一博、平井一雄:物权法要说,青林书院1989年版,第226页。)。

第88章 抵押权(7)() 
关于抵押权次序让与的性质与效力,学者历来聚讼盈庭,纷争不已。但若稍作分析,则可主要归并为两种学说,即绝对效力说与相对效力说。此两种学说,差异如下:

    第一,绝对效力说着重强调抵押权处分上的独立性,认为次序的让与在当事人间发生绝对的效力。抵押权次序一经让与,让与人与受让人的次序即生变动。例如,乙将第一次序让与于第三次序之丁时,丁即取得第一次序,乙即取得第三次序(1绝对效力说所指称的次序的让与,实际上是“次序交换”。例如,在债务人某甲的特定房屋上,存在着乙、丙、丁三个抵押权,一号抵押权人某乙的债权额为10万元,二号抵押权人某丙的债权额为20万元,三号抵押权人某丁的债权额为5万元。此时让与人某乙与受让人某丁为次序让与。如果某甲之抵押物不动产拍卖所得价金为30万元,则各债权人受偿的分配额为:某丁5万元,某丙20万元,某乙5万元。)。而依相对效力说,次序让与仅在当事人间生相对的效力。当事人在让与次序后,各抵押权人的抵押权归属与次序均不生变动,仅抵押物拍卖所得价金的分配次序于当事人间发生变动,由受让人取得较让与人优先的分配次序。受让人与让与人仍保有原抵押权及次序,受让人是否能获得受让次序的利益,仍以让与人之抵押权是否存在与能否获得分配为前提。可见,依相对效力说,名为抵押权次序之让与,实质上不过为让与人将其次序所能获得的优先分配利益让与于受让人。

    第二,绝对效力说认为,由于次序让与已使抵押权人间的次序发生了绝对的互换,债务人对互换后的任一抵押权人为清偿,对让与后的效果均不生影响。相对效力说则不然。因该说认为次序让与的抵押权人仍保有原次序,且受让人能否享受受让利益是以让与人之抵押权确实存在并能获得优先受偿为前提。故上例中债务人如对乙为清偿,乙之抵押权消灭,丁之受让利益亦因而随之消灭;债务人如向丁清偿,乙之优先受偿权即随而回复。

    第三,依绝对效力说,债务人(含抵押人即物上保证人)之清偿不生应否获得受让人同意的问题,因为此与其受让后的次序并无关联;而依相对效力说,则应得受让人之同意,否则对其不生效力。

    第四,绝对效力说认为,受让人受让次序后,因其已绝对的取得受让的次序,故得再为让与;而依相对效力说,则不得再进行让与。因受让人取得者仅为相对的优先受偿利益,而并非次序权本身(参见谢在全:民法物权论(下),第74页、第220页注释116。)。

    以上两种学说,绝对效力说因过分强调抵押权让与的独立性,与现代各国抵押权的立法精神未尽相符,故而为多数学者所不采。相反,相对效力说因与现代各国抵押权立法精神相符,故为多数学者所称道,并成为事实上的通说。本书关于抵押权让与之效力与性质,系采相对效力说,即认抵押权次序之让与仅于当事人间生相对的效力。质言之,当事人于让与抵押权次序后,各抵押权人之抵押权归属与次序均无变动,仅抵押物拍卖所得价金的分配次序在当事人间发生变动,由受让人取得较让与人优先的分配次序。故
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