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冢眨ц帜拒啊⒏吣径嘞材校旱1N锶ǚǎ徐掣�1973年版,第191页以下。)。
1。抵押权与土地债务、定期土地债务
此系依担保权从属性之有无所作的区分。抵押权,是从属于债权的担保权(第1113条);土地债务grundschuld,为一种得请求由土地中支付一定金额的不动产担保物权('日'于保不二雄:德国民法3》物权法,有斐阁1955年版,第360页。)。土地债务,是以德国历史上的meburg法上的相关制度为蓝本而建立起来的、与债权相独立,且不因债权之不成立或消灭而受影响的担保权制度(第1191条)。换言之,土地债务,是与债权相绝缘而独立存在的制度。法律所以设此制度,其目的在于使土地债务本身具有流通性。
按照德国民法典,土地债务为一种不动产担保物权的特别形式,是权利人直接从土地中获得价值的权利,包括一般土地债务与定期金土地债务('日'园谷俊:比较财产法讲义……德国不动产交易的理论及其批判,学阳书房1992年版,第6页。)。
定期金土地债务,乃土地债务之一种特殊形态,指得定期请求由土地中支付一定金额的土地债务,质言之,是以定期金之支付为目的的土地债务('日'于保不二雄:德国民法3》(物权法),第365页;'日'山田晟:德意志法概论,有斐阁1987年版,第257页。)。德国民法典第1199条第1项:土地债务,得以就土地定期支付一定金额的方式设定之,说的正是定期金土地债务。定期金土地债务,是依每年有相当收益的农地,定期支付一定的金额,而为信用手段的一种担保权。
值得注意的是,以上三种担保权,法律皆允许自由转换。例如可将抵押权变更为土地债务,也可将土地债务变更为定期金土地债务等等('日'柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第192页。)。
2。流通性担保权与保全性担保权
用作收回投资的手段,以期流通的安全与确实的担保权,为流通性担保权;专以债权之担保为目的,而不期待其流通的担保权,则为保全性担保权。土地债务与定期金土地债务,性质上属于流通性担保权。抵押权,以流通性抵押权(流通抵押)为原则,而以保全性抵押权(保全抵押)为例外。流通抵押,包括证券抵押与登记抵押;保全抵押,包括普通保全抵押、指示抵押和无记名抵押及最高额抵押,等等('日'山田晟:德意志法概论,有斐阁1987年版,第239页。)。
按照德国民法典,流通抵押与保全抵押之最重要的差异,在于流通抵押,即使关于债权也有土地登记簿的公信力与推定力。这就是说,在流通抵押,不仅承认债权自身有登记簿的推定力、公信力,就是在抵押权附随有债权而债权不存在时,抵押权自身也具有登记簿上的推定力、公信力。因之,纵使债权不成立,受让登记簿上的抵押权的人,也是同样受到保护的。与此不同,保全抵押则未有此种属性。在保全抵押,抵押权人的权利,专依债权而定。债权之存在,必须以登记簿以外的方法(如债权证书)加以证明,登记簿上的记载未有推定力,同时在债权不存在时,登记簿上的记载也未有公信力,受让人不能善意取得抵押权。但须注意的是,保全抵押并不是完全没有公信力,相反,如果债权成立,善意的受让人仍可取得抵押权('日'山田晟:德意志法概论,有斐阁1987年版,第241页。)。
3。证券担保权与登记担保权
此系依证券发行之有无为标准所作的分类。证券担保权,因注重流通性,故不经登记便迳可予以转让,其最主要者为流通抵押。关于流通抵押,本章“特殊抵押权”一节将要述及,于此不赘。
4。他主担保权与所有人担保权
第84章 抵押权(3)()
此系依担保权人是否属于土地所有人以外之人为标准所作的分类。属于土地所有人以外之人的担保权,为他主担保权;相反,担保权属于土地所有人自身者,为所有人担保权或广义的所有人抵押。担保权由其性质所决定,以属于土地所有人以外之人为常态,故他主担保权,为担保权的主流。关于所有人担保权,即广义的所有人抵押,后面将要述及。
5。单一担保权与总括担保权
此系以作为担保物的土地的笔数为标准而作的分类。以一笔土地为标的物的担保权,为单一担保权;以数笔土地为标的物的担保权,为总括担保权。总括担保权,以总括抵押权(共同抵押权)为最主要和最重要。关于总括抵押权,容后述及,于此不赘。
6。特殊保全抵押权
德国民法关于保全抵押权规定了两种特殊类型。其一为前面提到的无记名抵押与指示抵押。无记名抵押,即担保无记名债权的抵押;指示抵押,即担保指示债权的抵押;其二为最高额抵押('日'山田晟:德意志法概论,有斐阁1987年版,第245页。)。关于最高额抵押,后面将要论及。
(三)德国民法典抵押权的特质
由上我们可以看到,德国民法规定的抵押权……即不动产担保权,实具有相当大的特质。如果概而言之,这就是抵押权的极端的价值权性质。正是因为有这一特质,德国民法抵押权才成为一种具有高度流通性的权利。而仔细审思德国民法抵押权所以具有这一性质,不难看到它并非是无缘无故的,相反却是有一定原因的。此所谓“原因”,即学说所谓“三原则”……公示原则、特定原则及独立原则。正是此三原则,使德国民法抵押权具有了极端的价值权性质,与高度的流通性特征。兹将该三原则的内容分述如下。
1。公示原则。依德国民法,所谓抵押权的公示原则,包括三层意义:一是抵押权的设定,以于不动产登记簿上进行登记为必要,同一抵押物上的各抵押权人间的先后次序依登记的先后而定;二是不承认法定担保权制度;三是登记采形式审查主义。
2。特定原则。按照德国民法,抵押权的特定原则的内容主要有三:一是抵押权,仅得以不动产为标的而设定之;二是抵押权所担保的债权额,须属特定。但保全抵押权中的最高额抵押权不在此限,属于抵押权担保债权特定性原则之例外;三是次序确定原则。即数个抵押权竞合时,各个抵押权的次序固定不移。因之,即便是先次序的抵押权消灭,后次序抵押权也不得升进。先次序抵押权所支配的交换价值(担保价值),由作为所有人土地债务的土地所有人保有之。
3。独立原则。即抵押权不依附于债权而存在。依德国民法,这一原则主要包括下述内容:其一,土地债务与定期金土地债务,为与债权完全绝缘的制度;其二,公信原则使抵押权获得全面独立。于流通抵押,因登记簿记载的债权也有公信力,故使抵押权对于债权的从属性变得几乎为零。记载于登记簿上的一切抵押权均有公信力,由此全面促成了抵押权的独立性;其三,证券抵押,由于为抵押权与被担保债权相结合的化体,故也为抵押权独立性的一种表现形式;其四,无法、日民法抵押权涤除制度,从而也就意味着抵押权本身也是与抵押权的利用权相独立的('日'柚木馨、高木多喜男:担保物权法,有斐阁1973年版,第197页。)。关于抵押权与抵押权的利用权相独立的问题,后面将要论及,于此不赘。
四、瑞士法登记担保权、债务证券及定期金债券
瑞士,为德国法系重要国家之一,因此从总体上看,瑞士民法不动产担保grundpfand制度,与德国民法不动产担保权并无大异,尤其是德国民法不动产担保权之三大原则,瑞士民法莫不皆有之。惟相同之中二者仍存在一些差异。此种差异,主要表现在不动产担保权的种类与法律构成上。
依瑞士民法,不动产担保权,包括三种类型:登记担保权、债务证券及定期金债券。
登记担保权,即仅得依登记的方式加以设定和处分的债权担保权。设定此种担保权时,应债权人的请求,可将登记簿的抄本交与债权人,但此抄本,仅起证据的作用,并无有价证券的性质。瑞士民法登记担保权制度,是受法国民法涤除权与法定担保权制度的直接影响而建立的制度(关于涤除制度,瑞士民法规定于第828…831条;关于法定不动产担保权制度,规定于第837…84i条。)。
债务证券,即附有不动产担保权的