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物权法原理-第10章

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    我国的情形与上述欧陆国家所走过的道路显不相同。众所周知,1949年新中国成立以前,我国曾有过长达数千年之久的封建专制传统(这种封建专制传统的显特征是重公权益,轻私权益,对庶民个人的利益缺乏严格的保护和依法调整的观念,国家利益是地主、官僚、贵族利益的集中体现,是至高无上的。而私权益即庶民个人的利益却受到严重漠视。譬如民间发生财产纠纷,法律认定为“细事”、“细故”,一般采取调处解决,而无须告官,即使经官也缺乏严密的法律调整,经常是援引习惯、礼制进行判决。参见张晋藩:中国法律的传统与近代转型,法律出版社1997年版,第308页。),加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路,尤其是从反右斗争到文化太革命这一段,片面强调国家利益和社会利益,否定个人利益和权j利,近乎彻底的社会本位,故而致我国现今权利及权利保护观念,不甚发达。考虑到我国的历史和现状,建议制定物权法时以权利本位作为立法的中心,于此基础上兼顾社会公益。关于此,本书第七章将作详尽论述。

第8章 物权的客体(1)() 
(第一节物权的客体

    一、物权的客体——物

    物权为民事权利(私权)之一重要类型,是权利人直接支配标的物并享受其利益的权利。在民法上,凡民事权利均有其客体或标的物。债权的客体为行为,称为给付,但在多数情形,给付仍以物为其标的,称为标的物。人格权的客体为存在于权利人自身的人格利益;身份权的客体为一定身份关系上的利益。物权由性质所决定,其客体为物。

    说物权的客体为物,也就意味着权利不属于物权客体之范围。近代以来,虽然物权中的权利质权、权利抵押权的客体为可让与的债权或其他权利,如土地使用权、地上权、采矿权、永佃权乃至典权等等,但是,权利质权、权利抵押权这些存在于权利上的权利,从来不被认为是真正的物权,相反,立法理念与立法政策历来是将其作为普通质权(动产质权)或普通抵押权的特殊情形而处理的,并使之准用有关普通质权(动产质权)或普通抵押权的规定,故属于准物权范畴。可见,绝不能因权利质权、权利抵押权之客体为权利,而就因此日物权的客体不以物为限,而还包括所谓权利。

    在此有必要提出的是,我国现行某些涉及“物权”的民事法律关于“物权”的客体多不使用“物”这一概念,而大都使用“财产”一词。如,民法通则第五章第一节关于所有权和“其他物权”的规定,就迳直使用“财产”一词,谓为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”;担保法第三章“抵押”、第四章“质押”及第五章“留置”,也都称抵押权、质押权及留置权的客体为“财产”。虽然这些场合中的“财产”,大体上即是我们所理解的“物”,但在多数情形下,“财产”之外延均较“物”的范围为广,不仅包括有体物如机器、交通运输工具等,而且也包括抵押j人有权依法处分的国有土地使用权、抵押人依法承包并经发包方向意抵押的荒山、荒沟、荒丘及荒滩等所谓“四荒”土地的土地使用权。于此可见,我国现行法所谓“财产”,其范围大抵包括了上述“物权”及“准物权”的客体范围。

    二、物的意义

    (一)物的概念

    关于何为民法上之物;自罗马法以来,大抵形成了三种立法例:一是以罗马法及法国民法为代表的立法例,认为物不仅包括有体物,并也包括无体物(盖优士gaius在法学提要中写道:能触知之物为有体物rescorporalcs,不能触知之物为无体物resincorporales;法国民法典第517条。);=是以日本、德国为代表的立法例(参见日本民法第85条,德国民法典第90条。),认为物仅指有体物;三是以瑞士为代表的立法例,认为物既包括有体物,同时也包括“法律上可得支配的自然力”。

    以上各种立法例,以第三种立法例为多数立法例。上面已经提到,我国现行民法通则与担保法均未使用“物”这一概念而是称为“财产”。唯制定物权法时,为使物权法之体系结构臻于和谐、完善,并使各项物权概念臻手科学,实有必要改变现行做法,将“财产”改称为“物”。因之,探究物的概念问题无疑有其重要意义。综合近现代各国民法立法及学说理论,关于物的概念,论者认为似可界定如下:物,是指存在于人体之外、人力所能支配,并能满足人类社会生活需要的有体物及自然力。据此定义,可知物的概念具有下述特征:

    1。非人格性。近代肇端以来,法律思想以个人尊严为基本原理和出发点而予以构成,人之身体为人格所附,不属于物,故生存中之人的身体或其一部,不能成为物权的客体(按照现代法律,自然人既不能以自己之身体为客体成立所有权,同时原则上也对自己的身体无处分权。)。于他人之身体上成立物权,无异于承认奴隶制度,为现代法所不许。

    但是,值得注意的是,随着科学技术的发展,活人之身体不属于物的观念正日益受到挑战。如器官移植、。器官捐赠、献血及所谓代孕母等,均以活人之器官为契约的标的物。晚近学说认为,此等契约是否有效,应视其是否背于公序良俗而定,如不违于公序良俗者,即为有效,反之为无效。另外,生前处分自己遗骸的契约或遗嘱,如不与公序良俗相违时,亦属有效,如生前约定将自己死后留下的遗骸供医学研究,即为适例(值得注意的是,关于失去生命之尸体,现代各国法律多认为属于物(但德国实务与学说系采否定立场,不认尸体为物,而认为是人格的延续部分或扩展部分,对人的尸体之侵害仍构成对人格的侵害。参见梁慧星主编,孙宪忠著:德国当代物权法,法律出版社1997年版,第5页),由继承人“所有”。惟此所谓“所有”,实质上不过为一种习惯上的“管理权”,即继承人对于失去生命之尸体仅有依习惯祭祀予以埋葬、焚化或将之供作医学研究使用的权利。可见“尸体所有权”,与一般物的所有权有相当大的不同。一般物的所有权,所有权人得对标的物为自由的占有、使用、收益及处分,而尸体所有权,所有权人对作为标的物的尸体则无此等权利。参见'日'本城武雄等:民法总则,嵯峨野书院1996年版,第118页;大判昭2。5。27民集6。307,最判平元7。18家。41。10。128。)。

    问题在于,以活人身体之一部为标的物的契约能否强制执行。新近通说认为,为输血之血液买卖、为移植之皮肤切取,或眼角膜、肾脏之捐献,于不至造成重伤的限度内可有效成立,但为了维护人之价值与尊严,绝不能赋予受移植人由移植人之活体强行取去之权利,亦即不准强制执行。

    2。原则上须具有有体性。即民法上之物原则上以有体物为限。法制史上,物之区分为有体物与无体物,系由罗马法为其端绪,其后为法国法系民法所承袭。所谓有体物,指占据一定空间,可为人力所能支配的物质。无体物,指不能触觉之物,如专利、商标、著作、营业秘密、konw…how(专有技术)、信息等均属之。无体物,原则上不能作为民法上:之物。

    但是,这一原则同时存在以下例外:一是电、热、声、光等能源,以在法律上有排他的支配可能性为限,被视为物。如前所述,瑞士民法就此设有明文;二是特定的空间。近代以来,随着人类对于土地的利用由平面利用转向主要进行立体利用,空间权概念应运而生。通说认为,空间——无论是土地的空中或地中,如果具备独立的经济价值及排他的支配可能性两要件,即可成为物。

    3。支配可能性。即民法上之物,应是人力所能支配的物,人力不能支配的物,如日月星辰等虽为有体,但非人力所能支配,故仅为物理上的物,而非法律上的物。法律上的物既然重视物与人的关系,则物必须有被支配的可能。没有支配可能性的物,决不能成为法律上之物。

    4。独立性。即必须独立成为一体,且能满足人类社会生活需要的物质,才能成为民法上的物。如一粒米、一滴水,虽为物理上之物,但因不能独立满足人类社会的生活需要,故不能谓为法律上之物。椅子之脚,屋之梁、柱、砖块及未
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