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1 另一方面，生物技术行业的说客们却说，光是嘴上嚷嚷倒没问题，可立法悬而未决，只会让事情变得更糟糕。
2 国会山就公众的健康和不少主导产业的财务健康展开了轰轰烈烈的大辩论。这是生物科技与*之战，是大药厂与软件之战。人人都被困局搞得焦头烂额。
3 《洛杉矶时报》社论指出：“立法冲突反映出华盛顿方面日益感到专利制度误入歧途。部分原因在于，技术的高速发展，迫使专利持有者做出新颖、出人意料的权利主张。但它同时也反映了专利和知识产权的本质。对于小块土地或成串珍珠来说，你很容易判断产权的边界在哪里。可对于像发明创造这样抽象的东西，边界非常模糊，并有可能随着时间发生变化。”
4本章会带你畅游药品专利困局。10年前，丽贝卡·艾森伯格与我携手拉开了当今辩论的序幕，我们在《科学》杂志上提出警告：“生物医学研究的私有化务必谨慎部署，方可维持上游研究和下游的产品开发。”否则的话，我们写道：“知识产权越多，改善人类健康的有用产品反倒越少。”
5我们发现的危险是，私有化解决了一个悲剧（投资不足），却又导致了另一个（反公有资源）。两极结果并非唯一选择。对产权进行谨慎的定义，可以带来不同的局面。近年来，私有产业和公立管制机构都提出了不少巧妙的解决办法，并在一路上学到了不少管理困局的经验。但这个过程尚处于尝试阶段，还不全面。如果生物科技产权设计得更好，能挽回多少人的性命呢？
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药品困局是怎么回事（1）
首先请看图3…1，水平横条代表基因专利。图中标出了专利分布多的区域。想象一下，开发一种医用产品，需要拿到某条染色体上所有专利的使用权。过去30年通过了4万多项与DNA相关的专利。6 但凡需要创建数据库的发明发现，都会受到不利影响。7 危在旦夕的不止基因专利，越来越多的发明需要整合生物科技前沿分布的各种零散知识产权—就好像是想要买下所有的小块土地。8
图3…1 20号染色体片段上的专利活动 9
如果说困局阻碍了研究，那么，制药产业投入的创新能量变成了什么样呢？图3…2给出了一部分答案：公司耗费资源，威胁要打官司、打算打官司、回应别人的官司、继续打官司、解决官司。位于该图中心区域是昂飞公司，类似这种情况的企业可不少。每一家生物科技先锋企业都是自己官司小宇宙的中心点。据尼古拉斯 J。 纳克莱奥（摩托罗拉生物芯片部的主管）说，近年来生物专利的增多，非但没有带来更多新药，反而“弄出了一张错综复杂的官司网，而且很可能越演越烈”。他还说：“要是我们想制造一种包含40个基因的医用产品，20家公司分别持有这些基因的专利权，那我们的麻烦可就大了。根本没人知道该怎么解决。”10 要是人人都跑去打官司，把创新抛在一边，困局乘机而入，我们全会输个精光。
记住，图3…2是一幅官司示意图，仅仅涵盖了基因微阵列（一种诊断工具，把多种基因探针放在微芯片上，筛选基因组里包含的信息）的小小一角。不管你是否留意过自2000年开始进行到现在的微阵列新闻，或者是否考察过生物医学的其他领域，情况完全一样—许多创新变成了打官司。
图3…2 2000年基因微阵列专利官司示意图 11
请注意，打官司还不是全部。批准专利权的过程本身，与专利权的内容一样，很容易引发困局。例如，在美国，生物技术专利权的归档和公布之间存在很长时间的延迟。专利权未决期间，没人知道最终能获得多大的权利覆盖范围，甚至没人知道申请是否能获得批准。未决的专利权本身并不具备执行权，然而，企业和大学会在专利生效之前，为本机构的研究结果许可权利。此外，企业还会根据专利申请保护的预期权利进行筹资活动。于是每一项潜在专利都创造出一个权利幽灵，随时可能激活困局。考虑到生物医学研究耗时漫长，申请人为专利创造的潜在权利，恐怕比美国专利商标局最终批准的实际权利更为重要。
专利革命
近年来，专利申请呈指数增长，不仅意味着核准专利的时间越来越长，还意味着专利商标局核准的专利质量出现了下降。12 图3…3是自美国建国以来各领域的所有存世专利。两位顶尖的专利理论家，马克·列姆莱和卡尔·夏皮罗指出，专利是“随机的”，也即他们对产权的看法并不像人们想得那么肯定。13 商标专利局批准大多数专利申请，之后让人们为其有效性争论不休。判断邻居在你篱笆的哪边，比判断获批准的专利是有效还是侵权要容易多了。约有半数提出诉讼的专利是无效的；剩下有效的一半，又有半数是侵权的。14 但每一项专利都打官司，成本太高，太耗时间，结果又无法确定。因此，哪怕手里的专利权有可能侵权或无效，专利所有人仍然可以凭借它榨取许可费、阻止创新。不可靠的专利太多，狠狠地拖了创新的后腿。txt电子书分享平台
药品困局是怎么回事（2）
图3…3 美国历年来的存世专利
然而，生物医学研究领域最主要的困局源头，并不在具体的某起官司上，甚至也不在专利范围和有效性的不确定上，而在于进行任何形式的创新，包括药品开发，都必须获得所有相关权利。一家公司可能有十足的把握打赢某场专利官司，但它无法保证能战胜上百项不可靠的权利主张。光凭分散的所有权，已足够阻挡创新的脚步。
以脑受体（脑受体是一种大脑蛋白质，与特定的分子产生反应，刺激大脑细胞响应）相关专利有可能造成的困局为例。默克公司全球基础研究部副总裁，本内特·夏皮罗解释说，服用“治疗精神分裂症药物的人，往往会产生某些类似帕金森式症的行为失调，帕金森式症也是一种与多巴胺系统相关的疾病。如何解决这个问题呢？合理的方法是寻找改进精神分裂症药品的途径，使之专门针对特定的多巴胺受体。可要是不同的公司掌握着不同受体的专利，我们就根本没办法迈出这迫切而又重要的第一步”。15
假设默克公司发现了有望治愈精神分裂症的化合物。此时，公司必须先找出该化合物的所有潜在副作用，再考虑要不要投入数亿美元进行临床实验、把药品推向市场。倘若相关脑受体的专利掌握在不同的所有人手里，研发阶段的费用很快就会高到让人无法承受的地步。在测试化合物之前，默克要先跟每一位相关专利的持有人达成交易。他们每个人都能阻止默克的进展，因为美国美国食品与药品管理局（FDA）提出过一个相当合理的要求：药品必须测试对所有已知相关脑受体的副作用。
从默克的角度来看，每一项专利或未决的专利，都有可能充当着幻影收费站，合在一起，专利持有人就变成了当代的强盗贵族。倘若默克认为克服精神分裂症研究困局的成本太高，就会把研究经费重新分配到产权环境不那么零散的其他领域。简而言之，重叠的专利太多，有可能把制药企业从大有希望的医学研究战线逼到法律风险最低的领域去。
一旦出现致命的新病，困局也会变成热点问题。比方说，2002年年底，中国南方出现了一种非典型肺炎，严重急性呼吸道综合症，也就是俗称的SARS。16 接下来的半年，有700多人死于这种新型疾病，其中包括第一个发现SARS的医生卡罗·厄巴尼。专家们害怕这种疾病蔓延全球。世界各地的实验室展开协作，成功地找出了病原体。遗憾的是，这一了不起的公共卫生成就很快就陷入了专利混战：“构成基因序列的专利权有可能落入若干不同利益集团之手。筛选出这些专利会很复杂，甚或招致司法干涉……（对正在考虑研发SARS疫苗的公司而言）专利权的不确定性，增加了做出决定的难度，因为既不可能判断获得专利许可的未来成本，也无从知道有多少专利必须拿到许可……因此，疫苗制造商有理由暂缓投资的打算。”17
为预防下一次全球流感的蔓延，世界卫生组织于2003年发表声明：“从长期来看，各方对SARS专利权的争夺态度，对研究人员和公共卫生官员将来协力抗击新型传染病的爆发造成了显著影响。”18 仅仅一年之后，研究人员就开始担心“专利权阻碍了对禽流感爆发的预防工作”。19 所幸，到目前为止，SARS和禽流�