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其二,承揽工作的对象,须为土地上的工作物;承揽工作的性质,须为建造工作物或对工作物进行重大修缮。所谓工作物,除建筑物外,还包括桥梁、隧道、引水设备及纪念碑等。对工作物进行的修缮,是否属于“重大修缮”,依社会一般观念定之。
其三,法定抵押权的标的物,为工作所附的定做人的不动产。此包括两层意义:一是指只有定做人的不动产才能成为法定抵押权的标的物,第三人的不动产,纵使承揽人误信属于定做人所有,也不能成立法定抵押权;二是指该不动产须为工作所附,非为工作所附的定做人的不动产不得成为法定抵押权的标的物。所谓工作所附的不动产,解释上包括建造或进行修缮的土地上的工作物本身,以及该工作物所附的土地(参见郑玉波:民法物权,第264…265页。)。
合乎以上要件的,承揽人对定做人即当然取得抵押权,而无需另有设定行为。其效力,一般应准用普通抵押权的规定而定之。至于同一标的物上既有普通抵押权,又有法定抵押权时,应如何定其优先次序,学说见解未获一致(各种学说之介绍与分析参见谢在全:民法物权论(下),第132…135页。)。
二、共同抵押
(一)共同抵押的意义
共同抵押gesamthypothek,又称总括抵押、聚合抵押,指为担保同一债权,而于复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押(须注意的是,近现代各国家和地区民法关于共同抵押的标的物,大都将其限定为不动产。关于此,可参看日本民法典第392条第1项,德国民法第1132条,瑞士民法第798条,台湾地区民法第875条,等等。惟论者认为,从共同抵押系以复数的财产来担保同一债权之实现这一立法旨趣看,显不宜将共同抵押的标的物限于不动产,相反,纵使动产、不动产用益物权,也依然可以作为共同抵押的标的物。对此我国民法学者李开国先生也采同样立场,参见其所著民法学(专题讲座),西南政法大学1995年印刷,第438页。)。一般而言,作为共同抵押的数个不动产、不动产用益物权或动产可以是一个人的财产,也可以是不同抵押人的财产。共同抵押,为近代以来各国民法所广泛采用。例如德国民法第1132条,瑞士民法第798条、第816条第3项、第833条,日本民法第392…393条,以及我国台湾民法第875条等,均为共同抵押之明文。
共同抵押的本质,为“自由选择权”……即债权人得任意就各抵押物为债权之全部或一部的清偿('日'山田晟:德意志法概论,有斐阁1987年版,第246页。)。共同抵押的作用,一般认为有二:一是集聚多数标的物的交换价值以确保债权之清偿;二是分散抵押物的危险。抵押物的价值虽常常能够满足担保债权之受偿,但其常有毁损、灭失或因其他原因致其价值减少而不能满足担保债权受偿的危险,为避免此种危险,遂有以多数抵押物共同担保同一债权实现之必要(谢在全:民法物权论(下)。)。共同抵押的特色,在于以数个抵押物上成立的数个抵押权来担保同一债权,因此它与财团抵押将多数财产集合成一个“财团”成立一个抵押权来担保债权之实现,显有不同。共同抵押与连带债务也有明显差异。虽然共同抵押的数个抵押物对于所担保的债权,各负全部担保责任而与连带债务颇相类似,但二者终为不同的法律制度。连带债务为“人”的连带,属债之关系范畴,负连带债务的人为债务人;而共同抵押为“物”的连带,属物权关系范畴,负连带责任之物,不以债务人所有或有处分权的物为限,即使第三人之物,也可为共同抵押的标的物。
(二)共同抵押的设定与效力
共同抵押,与普通抵押大抵相同,即主要由当事人通过订立设定契约,并加以登记而设定。共同抵押,既可同时设定,也可追加设定(参见'日'本城武雄等:物权法,第247页;日本不动产登记法第122、123条。)。就抵押物而言,既不限于债务人或同一抵押人所有的物,也不限于同一种类的物,无论动产、不动产或不动产用益物权,都可为共同抵押之标的物;就担保的债权而言,共同抵押所担保的债权为同一债权。
共同抵押的效力,为共同抵押制度中的一项重要问题。由于共同抵押为担保同一债权而于数个抵押物上成立的数个抵押,因此抵押权人如何就数个抵押物受偿债权,遂成重要问题。依多数国家共同抵押立法及实务,一般应分别情形而作不同处理:
1。如当事人就数个抵押物应负担的金额以特约作了明确限定的,则应依各该抵押物应负担的金额,各自承担其担保责任。
2。如当事人未限定各个抵押物的负担金额的,则抵押权人有权就各个抵押物卖得价金,受债权全部或一部之清偿。换言之,于此场合,每一抵押物之价值均担保着全部债权。抵押权人既有权同时实行数个抵押权,也可选择行使其中之一项抵押权。
由此可见,于共同抵押法律关系中,如不限定各抵押物的负担金额,对于抵押权人则最为有利。但是,抵押人如非同一人,且各抵押物上又分别为其他债权设定了抵押而存在后次序抵押权时,则会发生影响其他抵押权人利益的问题。例如,甲、乙、丙以分属于自己的a、b、c三项财产设定共同抵押担保丁之债权,其后,抵押人乙又以自己的b财产为担保戊的债权设定一抵押权于戊,丙于自己的c财产上为担保庚的债权设定一抵押权于庚。丁债权清偿期届满而未受清偿时,如丁先就乙的b财产行使抵押权,以其价值全部清偿其债权,则戊的抵押权即无法实现;同理,如丁以丙的c财产清偿其债权,庚的抵押权也就无法实现。为解决后次序抵押权人的利益保护问题,法律于是不得不就共同抵押权人的受偿问题设立特别规定。此即所谓“分担主义”与“代位求偿主义”规则。
分担主义规则,又称分别主义或分割主义规则,即将抵押权人的债权分割,由数抵押物分担的规则。日本民法第392条第1项与韩国民法第368条第1项就此设有明文。依此规则,共同抵押权人如同时就各抵押标的物卖得价金受偿时,应按各标的物的价格分担其债权额。概言之,各个抵押物应按其份额比例分别负担其债权。
代位求偿主义规则,规定于日本民法第392条第2项及韩国民法第368条第2、3项。依此规则,共同抵押权人若仅就某一抵押物卖得价金受全部清偿时,后次序抵押权人得代共同抵押权人之地位,就共同抵押权人于其他抵押物上得优先受偿的金额,行使其抵押权。
值得注意的是,上面提到的德国民法共同抵押制度,并未设与日本、韩国民法类似的“分担主义”与“代位求偿主义”规则。德国民法共同抵押制度,尽管充分顾及了共同抵押权人的利益,但对于各抵押物所有人间的利害关系的平衡,尤其是各抵押物上存在后次序抵押权人时,如何确保此等后次序抵押权人法律地位的安定,未作丝毫考虑。因而可以肯定,德国共同抵押场合的标的物的担保价值,并未获得充分有效的利用('日'铃木禄弥:抵押制度的研究,一粒社1967年版,第215页。)。
三、财团抵押
(一)财团抵押的概念与特征
财团抵押,简而言之,是以企业的“财团”为客体设定的抵押。与普通抵押系以抵押人的个别财产设定抵押,担保债权优先受偿不同,财团抵押是将债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成一个财团设定抵押,来担保债权之优先受偿。财团抵押中的“财团”,指由企业的“物的设备”如土地、建筑物、机器设备,及各种权利如专利权、商标权、著作权、债权、采矿权等构成的集合财产。于此集合财产上设定的抵押,即为财团抵押。可见,财团抵押的标的物,既非单纯的不动产或动产,也非单纯的权利,而是企业所有的不动产、动产及权利之总体。因此,财团抵押属于“一物一权主义”之例外,与不动产抵押、动产抵押及权利抵押系就单个不动产、动产或权利设定抵押,显不相同((日'铃木禄弥:物权法讲义,创文社1994年版,第260…261�