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果我们只将它看作是一种价值时，就不会（在学术界之外）引起很大的争议。而且，有效率的重新分配政策需要征税和公共开支的权力，而这种权力正是法官们所不具备的（参见16。6）。如果他们甚至还不能像普通法法官那样改变社会中不同集团所收受的馅饼份额，那么他们倒不如将注意力集中于其馅饼面积的增长。
4．许多传统的法律学者并不认为法官应该与社会目标发生任何关系；他们只认为法官应运用正义原则。但通过观察可以看到，这些原则往往被证明为具有实用或工具主义性质：事实上，它是效率或重新分配政策的变异体。对此，将在后面作更详尽的论述。
5。以下事实只对普通法的实证经济分析提出了微不足道的异议：除了极少数人以外，律师和法官们并没有自我意识到其法律研究的经济学性质。经济学的语言是一种为学者和学生所设计的，而非为其行为被经济学家们研究的人们所设计的语言。诗人并不使用文学评论家的语词；法官也不使用经济学家的语词。
尽管有了以上论述，但并不是所有的普通法原则都具有经济学理论基础。我们已讨论过的普通法效率理论的最重要的反例是：（1）法律拒绝实施契约制裁条款；（2）死亡案中损害赔偿的计算方法（并且普通法拒绝对生命丧失给予任何损害赔偿——这样的赔偿是19世纪中期的一项立法创造）；（3）近代以比较过失代替连带过失，以共同侵权行为之间的责任分担代替责任不分担的运动。
然而，有证据表明，经济效率并没有提出一个完满的普通法实证理论。但它也没有提供统一的语词和概念，使人们将普通法理解为一个整体，以平衡其对传统法律教育和论证的极度重视。
8．2普通法、经济增长和法律史
经济分析有助于我们去澄清普通法在本国经济增长中所起的存有争议的作用。通常的观点是：由于普通法对企业家活动采取了放任甚至是推进的姿态，所以它在19世纪有助于推进经济发展。一个不同的观点是：由于普通法没有使工业企业家承担真正信奉效率所要求其承担的全部成本，它就在经济上资助了增长。19世纪普通法的放任与在其前后各阶段用法律对经济活动实行的许多限制是相矛盾的。
弄清增长和资助的概念在此是非常必要的。经济增长率是一个社会的产出增长的比率。由于增长是由有效率地使用资源所促成的，所以就存在着一种领悟，但却是一种相当有争议的领悟：即，就普通法就是因关注效率问题而成长起来的这一点而言，可以说它促成了经济增长。但社会也可以通过强迫人们少消费多积累和增加收益的资本投入来推进增长的步伐。如果普通法在加速经济增长方面起到了作用，那么其途径必然是使资本投入更有利可图。
按照这一思路，人们作出论证，19世纪契约法自始至终偏袒履约方而非付款方当事人的目的就在于鼓励企业家（创业者）阶层。但每一个商业企业都同时和大约均等地既是履行人又是付款人。就其产出销售契约而言，它是履行人；而就其投入购买契约而言，它又是付款人。使法律有权偏袒履行人不会产生任何净收益。
我们已经在前面提及，普通法在工伤事故中偏袒资方。但我们在前一章中看到，只要双方当事人已进入一种契约关系，那么即使法律不对事故损害施加任何责任，有效率的安全水平也是可能达到的。甚至即使工资处于只够维持生计的水平——工资在这一水平上的进一步减少将会引起工人的饥饿而最终导致过于虚弱而无法有效率地工作，这种分析仍然是可靠的。在工资只能维持生计时，工人就会拒绝对减少工资以增加工作安全度进行交易——但这对他们来说可能是一个最佳的决定：承担一些风险比忍受饥饿更为有利。但即使在19世纪的美国，产业工人的工资还是远远高于维持生计的水平。实际上，19世纪晚期还存在着严重的劳动力短缺——这就是为什么会有大量移民的原因。而以竞争来争取工人的一种途径就是提供更为安全的工作条件。虽然大肆宣扬一项更安全的工作可能需要很高的成本——特别是当许多工人并不具备那种观念时——无知好像在18世纪的英国一样或更为普遍，我们还知道那时从事危险或讨厌工作的工人并没有得到加额工资。现在，也许潜在的工作场所危险常常是很难以捉摸的，所以工人为取得它们所支付的信息成本可能是太高了，但这在19世纪并非如此；那时，难以捉摸的危险很可能并不为任何人所注意。
这些危险不断增长的不可捉摸性可以令人置信地解释本世纪对工作场所伤害（对工人的损害赔偿）实行严格责任形成的运动——虽然严格责任并不是工人损害赔偿法对于损害赔偿额的限制，也不拒绝使连带过失成为工人损害赔偿诉讼的抗辩。同时发生的是产品责任领域内的运动，从19世纪的实质上无责任到今天的准严格责任（参见6。6），这可能也与潜在受害人（而非潜在加害人）的信息成本上升有关。
对于非当事人造成的事故的考虑，就使19世纪普通法有助于增长的观点更显合理了。思考一下以下两种法律规则的选择：一种规则是，只有铁路过失时才对交叉道口的受害行人负责任；另一规则是，除非也许两者负有连带责任，否则铁路就对受害行人负有严格责任。两种规则下的事故发生率将是相似的，但在第二种规则下铁路的成本将会较高从而导致其价格的上升及产出和利润的下降，这正如我们在第6章中看到的那样。总之，第一种法律规则鼓励铁路经营，而第二种法律规则却为铁路经营造成了困难，尽管这也许都是轻微的。
但这并非意味着第一种法律规则对铁路经营构成了任何贬义的资助。正如我们在第6章看到的，过失责任和严格责任之间的选择涉及一种复杂的计算，而且计算并没有得出铁路事故严格责任的明确结论。即使它得出这样的结论，从而过失责任选择可以被看作是对铁路经营的资助，那么我们还可以认为其中存在着经济上的正当理由。由于能使土地所有者更便利地出入市场，所以19世纪铁路线的建筑就增加了其附近土地的价值。但是，除非铁路公司拥有相关土地所有权或能在铁路建筑之前与每个土地所有者进行协商，否则就不可能取得全部的增值，从而也就不会在以下情况下对新铁路建筑投资：花费的最后1美元只能增加1美元的土地价值。如果由于法院意识到铁路的收入少于它们应被鼓励的对铁路产业进行的经济合理投入，而从这两种责任规则中选择（对铁路）成本较低的那种，那么法院就可能在使经济慢慢接近于其资源的最有效率使用。我们在第6章中知道，将事故成本外在化是促进外在收益供给的方法之一。
将事故成本外在化以促进外在收益供给的一个更为明显的例子是在传统上对慈善业免除侵权责任。我们将在第16章中了解，搭便车（外在收益）问题阻碍了市场提供有效率程度上的慈善服务。减低这一问题严重性的一种方法就是允许慈善业将它们的某些成本外在化。要注意的是，慈善业成本的外在化要比铁路公司成本的外在化数额大得多，因为后者对其由过失引起的损害总是负有法律责任的。然而在外在收益方面，也许慈善业的要比铁路公司的数额大，至少以事故的数量划分时是这样的。还要注意的是，实际上各州都已废除了慈善侵权豁免（the
charitable tort
immunity），也许由于慈善业是一种高级善行（参见1．1注，为什么说那是恰当的？），又由于所得税的慈善扣除为增加慈善服务的供给提供了一种更有效率的方法（参见17．8）。
霍维茨教授提供了以下“阶层倾向（class
bias）的重要例子”：在一个就期限达成协议（通常为一年）并规定在期末支付薪金的雇佣契约中，违约的雇员就无权取得其违约之前的工作价值（如果没有雇主引起的任何损害赔偿）；而如果营造业者在没有瑕疵的条件下违反了建筑契约，那么他还是有权取得其收益的。有一个明显的区别被忽视了：雇佣案中薪金支付的延期是保障雇员完成其工作协议期的一种手段。如果在期间支付他薪金后他就退职，雇主就不可能有任何可行的法律救济。建筑例证明�